摘要
认罪认罚从宽制度的隐性含义是协商性司法，然而，我国法律规范并没有明确规定量刑协商机制，实践中出现了种种背离平等协商的“量刑协商”模式，导致量刑协商被异化，以至于犯嫌疑人或被告人并没有从认罪认罚从宽制度中得到应有的量刑“奖励”。基于此，笔者认为在目前立法框架下，应当强化辩护律师的对抗性辩护职能，从对抗性辩护中展开量刑协商，以实现被告人诉讼利益的最大化和兑现司法允诺、释放司法善意。
关键词：认罪认罚从宽对抗量刑协商
一、量刑协商模式的现状与问题
年《刑事诉讼法》第15条将认罪认罚从宽制度作为刑事诉讼一项原则予以确立；第条、条和第条规定了该制度在审查起诉和审判阶段的具体适用程序。从该制度的起源看，是有限借鉴大陆法系“量刑协商”和英美法系“辩诉交易”的结果，因此“控辩协商是认罪认罚从宽诉讼程序的本质内核”，[1]“建立标准化的认罪协商制度是落实认罪认罚从宽制度的必然要求”。[2]然而，为了彰显该项制度的特色性，我国认罪认罚从宽制度既没有被称为“协商”，更是没有被称为“交易”。[3]而在实践中，出现了“量刑协商”“签署认罪协商承诺书”等做法，[4]显然“量刑协商”是认罪认罚从宽制度一个无法绕开或回避的话题。为了落实认罪认罚从宽制度，9年“两高三部”出台的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）才出现了一个被“打折”的协商——“尽量协商”。正是因为“协商”在规范上被抑制与实践中被需求之间的冲突，导致“量刑协商”的“异化”：被学术界归纳为各种各样的异化协商模式。
（一）“压制”模式[5]
我国刑事诉讼法制具有“压制型法”特征，相应的诉讼模式相当于帕卡所提的“犯罪控制模式”，其“最重要的机能就是抑制犯罪”“扩大侦查机关的权力和信赖警察的能力”。[6]在这种诉讼模式下，控辩双方没有平等的协商地位，高羁押率、高有罪判决率以及任意性口供规则的缺失，对被追诉人形成一种结构性的压力，[7]所谓的“量刑协商”只能是检察机关主导下的被动性接受。“压制型”协商模式认为，在我国控方利用其诉讼资源优势压制被追诉人的情况下，[8]协商性司法被异变，根本就不存在平等意义上的协商，因此所产生的“从宽”至多只是官方的一种“恩惠”。
（二）“听取意见”模式[9]
“听取意见”是规范文本的表达，即在认罪认罚从宽程序中，检察人员应当听取被告人及其辩护人关于被告人无罪、轻罪以及具有从轻、减轻处刑情节的意见。“听取意见”模式是基于职权信赖观念基础上的一种特有诉讼决策模式，其决策结果是官方能够根据客观原则给出公正的“官方定价”，不允许进行讨价还价或议价。相对于“压制型”模式，“听取意见”模式更为乐观，认为即使我国不存在平等意义上的协商，但司法机关能够恪守客观义务而做出的“官方定价”近乎“议价”。“听取意见”模式的本质不是协商，而是一种由检察机关主导下的“职权宽恕”模式，[10]并没有超出传统的“宽严相济”和“坦白从宽”的政策范畴。[11]但“听取意见”模式过多依赖于检察官的客观公正义务，在保障检察官客观公正义务的相关制度尚未健全的当下，这种依赖经常落空。
（三）“沟通”模式[12]
该观点以《指导意见》为研究对象，认为我国《刑事诉讼法》中并没有关于量刑协商或认罪协商的规定，只有《指导意见》中多次提到“沟通”，因此“沟通”不仅仅是落实认罪认罚从宽制度的一种工作方式，[13]而且还是一种规范要求的工作标准。该观点认为，量刑建议正经历着由单方封闭式迈向多方协商式、由意见参考型迈向结果审核型的转型过程，[14]量刑建议已成为凝聚控辩合意的重要载体，[15]因此，“沟通”是认罪认罚案件中形成合意的必然要求。只有控辩双方真正平等相待，展开平等的对话与沟通，才能达成公正的主体间合意，并最终实现真正的程序正义。该观点是从“沟通”的方法论角度、而不是从协商的基本属性角度解释“量刑协商”，但相对于“听取意见”模式，“沟通”是一种双向的信息交流，蕴涵有“协商”的部分要素。
（四）“公力合作”模式
所谓“公力合作”模式，又称为“协商性司法”，[16]是指检察官与被告方通过对话和协商，就被告人定罪和量刑问题达成某种程度的妥协，法院根据双方的妥协方案作出刑事裁判的模式。英美法系的辩诉交易制度即为“协商性的公力合作模式”。[17]该观点认为，“自4年司法制度改革启动开始，直至年《刑事诉讼法》修订完成，一种具有中国特色的控辩协商制度在法律上逐步得到建立”。该观点是一种最为乐观的理性主义，将我国的认罪认罚从宽制度理解为协商性司法，认为控辩双方可以在平等的基础上形成“司法契约”。
笔者认为，“压制型”模式是以我国现有的立法框架为研究起点，从“量刑协商”的结构性障碍推演出“量刑协商”的“非自愿性”，其解决的是“协商”的基础制度问题。这不但是结构性现状的必然推演结果，而且实践中也是一种现实问题。“听取意见”模式，本身就不是一种协商模式，至多只是检察人员在认罪认罚从宽程序中的一种工作方法，侧重于对检察人员的工作要求，而忽视了对被告人或辩护人的规制，显然不是对“量刑协商”的制度性安排。至于“沟通”模式，仅触及协商的部分表象要素，也可以理解为对办案人员的一种工作要求，但不涉及“量刑协商”的自愿性和有效性。关于“合作模式”，是一种脱离立法框架的理想主义构想，在现有法律规制下，并无实际的施展空间。基于此，笔者认为有必要探索一种既契合我国现有法律规制，而又有助于提高协商地位平等性和协商结果有效性的近似于平等意义上的协商模式，笔者将这种模式称为“对抗式”协商，即辩护律师在履行抗辩、辩护职能的基础上与控方就认罪认罚从宽展开的协商。
二、对抗式协商的理论基础
“对抗式”协商强化并突出辩护律师的辩护职能，以辩护职能为支撑点，提高协商地位的平等性和协商结果的有效性。从字义上看，“对抗”与“协商”似乎互不包容，但其实“对抗式”协商不但是协商理论的固有含义，而且契合了我国现有的各项法律制度。
（一）协商理论
协商是一个既有合作又有竞争，既存在共同利益又存在利益冲突的话语互动过程。协商的复杂性就在于双方各自利益的实现必须以达成共识为前提，而各方都希望在达成共识时能够实现利益最大化。这样就存在各自利益最大化与共识相互矛盾，又相互依存的交织状态。[18]因此，竞争性因素和合作性因素是协商的两大特征，竞争性因素是手段，合作性因素是目的。既有竞争，必有对抗。只有充分展示自己优势，才能形成对抗，引导或压制对方直至对方妥协。同样，在量刑协商中，被告人一方必须充分运用辩护职能形成对抗，才会实现诉讼利益最大化。有学者将辩护律师运用辩护职能参与的量刑协商称为“积极的量刑协商模式”，将辩护律师的积极辩护事由称为“量刑协商的筹码”。[19]“量刑协商的筹码”有两种类型：一是可对抗性筹码，二是妥协性筹码。所谓对抗性筹码是指“辩护方所提出的足以令检察机关的指控陷入不利境地的事实和信息”。所以，只要“量刑协商”含有“协商”元素，就必然存在对抗。只有被告人一方充分、巧妙运用对抗性工具，才能实现诉讼利益最大化。
（二）辩护律师的忠诚义务
不少刑辩律师认为，由于认罪认罚从宽制度的实施，导致刑辩律师无可作为，刑辩业务萎缩。认罪认罚从宽制度的实施，在客观上确实造成刑辩业务萎缩，因为大部分认罪认罚案件由值班律师承接。但是，在认罪认罚案件中，辩护律师并非无可作为，而是大有作为——将法庭上的辩护工作前移至审查起诉阶段，工作方式从纯粹的对抗性辩护增加为对抗性+协商性的辩护模式。如果将审查起诉阶段的“量刑协商”仅仅理解为对检察机关提出的量刑建议表示“同意”或“不同意”，则违背了辩护律师的“忠诚义务”。辩护律师在与当事人关系的维度上，首先是当事人合法权益的维护者，负有相应的忠诚义务。辩护律师的忠诚义务表现为五种形态的辩护：[20]无罪辩护、罪轻辩护、程序辩护、证据辩护和量刑辩护。在量刑协商中，前四种辩护形态是为最后一种辩护工作服务的。只有辩护律师全面履行辩护义务，才能让检察人员重新审视案件的法律适用、事实认定和量刑建议，才有可能促使检察机关将量刑建议中的量刑幅度降下来，“压低到诱人的程度”。[21]经实证考察发现，在认罪认罚案件中，通过辩护律师见证的“量刑建议”的效果明显优于值班律师的见证，个中缘由主要是辩护律师进行了阅卷，向检察机关提出了对抗性辩护意见，检察机关的刑期减让幅度相对更大。
所以，很多学者都强调了认罪认罚案件中律师的辩护作用。[22]孙长永教授认为，在认罪认罚案件中，刑事辩护不仅有必要，而且有其特殊性，就是辩护律师要保障被告人认罪认罚的自愿性、明智性、明知性、真实性和合法性。顾永忠教授认为，在认罪认罚案件中，律师辩护作用体现为三个方面：一是把关作用，也就是对犯罪嫌疑人、被告人的认罪是不是正确、是不是应该认罪起到把关作用；二是保障作用，保障被告人认罪是不是自愿的；三是协助作用，就是被告人确实自愿认罪了，协助其变更强制措施，协助其与被害人进行和解，取得谅解等。
（三）检察官的客观公正义务
9年4月份修订的《检察官法》首次规定了检察官履行职责应当“秉持客观公正的立场”，这一规定被学者称为“检察官客观公正义务”。[23]我国法律之所以特别规定检察官的客观公正义务，这是由检察官角色和职能的特殊性所决定的。检察官客观公正义务的一般内容包括：一是客观取证义务，即检察官必须客观公正地收集证据，既要收集对被告人不利的证据，也要收集对被告人有利的证据。二是中立审查责任，即检察官审查案件，应当以中立司法官的立场，审查被告人有罪、罪重的因素，也要审查被告人无罪、罪轻的因素，而不是简单地以弹劾方式审查其有罪、罪重的因素。三是公正判决追求，即提起公诉以后，检察官作为国家公诉人参与审判支持公诉的责任，“是寻求正义，而不只是寻求定罪”。四是定罪救赎义务，即检察官一旦发现定罪错误，都应当基于客观公正义务，为了法律利益或被告人利益而提出抗诉或请求再审。五是诉讼关照义务，即检察官在其职责范围内，有义务对被追诉人行使其诉讼权利给予必要的关照，有义务协助被告人充分行使其诉讼权利。六是程序维护义务，即检察官有维护正当法律程序的责任。简而言之，“检察官立于一种负双重等阶义务的地位，既为‘不利’又为‘有利’被告之事项而奔命”，[24]这是由其追诉犯罪和保护被告人权益双重职责所决定的。
在认罪认罚案件中，检察官客观公正义务尤其突出，因为该制度体现了“中国版”的检察官司法。[25]因此，检察官的客观公正义务与辩护律师的对抗性辩护职能是相契合的，检察官应当也必须听取辩护律师的辩护意见，从而实现对案件的全面审查。因此，辩护律师在量刑协商中的对抗性辩护，不但是辩护律师忠诚义务使然，也是检察官客观公正义务所需。
（四）正当程序理论
虽然我国认罪认罚从宽制度借鉴了域外两大法系中的“辩诉交易”和“量刑协商”制度的有益元素，但该两大法系的协商性司法均以正当程序为前提，正如孙长永教授在9年12月于重庆召开的认罪认罚从宽制度研讨会上所言，域外两大法系中，均“先有正当程序，后有协商司法”。[26]对此，龙宗智教授也表示了担忧，认为我国在正当程序建设尚未完成之时，“以审判为中心”还未实现，就建立、实施了认罪认罚从宽制度，因此缺乏控辩平等的协商机制，存在“早产儿”的“先天不足”。[27]因为认罪认罚从宽制度本身所具有的“结构性风险”，量刑协商不仅需要律师帮助，而且应当实现“有效”的律师帮助。所谓“有效”的律师帮助是指辩护律师在量刑协商中应当充分发挥辩护职能，提出对抗性辩护意见，以弥补“量刑协商”中正当程序缺失的“先天不足”。
三、对抗式协商的具体内容
在正当程序尚未健全之际，认罪认罚从宽中的量刑协商，存在着“信息不对称”“地位不平等”和“资源不对等”等结构性风险，[28]为了尽可能摆脱这些风险，在现有法律框架下，唯有改变执业观念和工作模式，践行一种以对抗性辩护为手段、以协商性量刑为目的的协商模式。所谓改变执业观念，是指改变“量刑协商”的“协商”观念。“协商”不是被动的接受或不接受，而是一个对抗性的曲折前进的过程；所谓改变工作模式，是指辩护律师不是简单发表辩护意见或提交书面辩护词，而是要与检察官进行面对面的多轮的探讨与交锋，直至实现了被告人的诉讼利益最大化。不言而喻，在量刑协商中，辩护律师的工作量远远大于审判阶段的辩护工作量。所以，在量刑协商中，辩护律师不仅仅是将工作重心前移至检察院，而且在辩护等工作内容上呈也现了多样性、非正式性等特征。就协商的对抗性内容而言，能够对检察官形成协商筹码的无非是控方法律适用错误的辩护、证据不足的辩护、证据可采性的辩护和程序违法的辩护等。当然，对这些对抗性内容的辩护不能仅停留在传统的无罪或轻罪辩护层面；在对抗性协商语境下，辩方需要运用更为前沿的理论工具，挖掘更多的无罪或轻罪辩护理由，以说服对抗性一方接受辩护观点。当检察官面对这些对抗性辩护意见时，基于客观公正义务，检察官一般会考虑辩护意见而大幅度减让刑期。
（一）法律适用的抗辩
法律适用的对抗是指针对起诉意见中适用法律错误而提出的无罪或轻罪的辩护意见。从法律适用维度展开的无罪辩护，不能简单地围绕犯罪构成要件展开，因为“四要件”是一种静态且被固化的构建或瓦解犯罪体系的基础性理论，从传统的“四要件”角度审视罪与非罪几乎没有任何对抗空间。为实现有效辩护，必须以“四要件”为基础，对无罪的要素进行深化和细化。笔者总结了近几年一些无罪案件的成功辩护经验，认为可以从以下几方面深挖无罪辩点：“四要件”间的逻辑关系、犯罪对象的精准化和法益危害的实质性。所谓“四要件”间的关系，是指刑法罪状中的“四要件”之间不是简单的静态的并行排列，而是有先后、因果、手段与目的等逻辑内在关联。如果“四要件”之间不具备罪状所要求的内在逻辑关系，就不构成犯罪。比如在林某某高利转贷一案中，[29]公安机关认为林某某在获得银行贷款万元后，将其中万元转贷他人，获取利息差额90多万元，构成高利转贷罪。在审查起诉阶段，检察官多次要求被告人认罪认罚并允诺给予大幅度的刑期减让。但辩护律师认为本案不构成犯罪，因为被告人不是以高利转贷为目的而向银行套取贷款的，贷款与转贷之间没有必然的因果关系。在经过多次交涉后，检察机关也认为银行贷款与转贷之间没有必然联系，不符合高利转贷罪构成要件的内在逻辑关系，作出无罪的不起诉决定。所谓的犯罪对象精准化，是指要实质性地把握刑法罪状所涵盖的犯罪对象范围，对该犯罪对象不能作扩大解释。比如刑法中“卖淫”的方式到底有哪些，在进行解释时应当遵循常识规则。而最高人民法院的法官却认为肛交、口交等“进入式”色情服务属于卖淫方式，[30]该观点显然属于无权的扩大“解释”，也违背了常识规则。此种情形下，辩护律师仍必须坚持刑法解释主体的法定性原则和所应遵循的常识性解释规则，据此提出无罪观点，至少可以因此换取从轻量刑。所谓法益危害的实质性是指在判断某个行为是否构成犯罪时应当就刑法所保护的法益是否受到实质性的危害或威胁为准。如果没有遭受实质性危害或威胁，即使行为具有违法性，但并非具有社会危害性和刑事可罚性，仍不构成犯罪。比如，就虚开增值税专用发票而言，即使行为人虚开了发票，但若主观上不具有骗取国家税款目的，客观上未造成国家税款损失的，仍不构成虚开增值专用发票罪。[31]
关于轻罪的辩护意见，即认为针对案件定性错误，抗辩要求将重罪变更为轻罪。一旦律师提出此类对抗性意见，即使控方没有改变罪名，但基于对认罪的“激励”，也会大幅度减让刑期。比如在黄某某销售伪劣产品一案中，[32]起诉意见书认定黄某某参与销售伪劣卷烟价值为多万元（未遂），辩护律师认为指控案涉卷烟为伪劣产品的证据不足，向检察官提出该案应定性为销售假冒注册商标的商品罪的辩护意见。但检察机关鉴于此前类案的定性，故不同意改变定性，但愿意从量刑上予以更大幅度的“奖励”，故对被告人量刑建议为有期徒刑二年十个月并适用缓刑。在陈某某销售伪劣产品一案中，[33]检察官提出量刑建议为有期徒刑十一年，被告人自己认为量刑偏重而未能签署认罪认罚具结书。在开庭期间，辩护律师认为案件定性错误，应当定性为销售假冒注册商标的商品罪。法院虽未采纳该辩护意见，但刑期减让为有期徒刑九年六个月。
（二）基于证据的抗辩
证据辩护是刑事辩护的主要形态之一。证据辩护有两种类型：一是证据不足的整体主义的无罪辩护；二是证据可采性的原子主义辩护。
证据不足的无罪辩护属于对证据整体主义的辩护，即综合案件所有证据之后认为案件事实不清、证据不足，不足以定罪。在我国法律语境下，即使被告人认罪认罚，但并不能降低证明标准，证明标准仍然是排除合理怀疑的严格证明标准。如果案件存在事实不清、证据不足情形的，应依法作出不起诉决定或宣告无罪。比如在余坤锋交通肇事一案中，[34]虽然余坤锋“自首认罪”，但人民法院经过审理认为案件证明标准未达到“证据确实、充分”的标准，宣告被告人余坤锋无罪。所以，即使在被告人认罪认罚的案件中，辩护律师首先要起到“把关”作用，审查被告人是否应当或有必要进行认罪认罚。即使被告人认罪认罚的，也应依法提出证据不足的无罪辩护，争取无罪的处理结果或按轻刑处理。
证据可采性的辩护属于对证据进行原子主义的审查与辩护，可以具体细分为三种类型：一是对非法证据的抗辩，二是对瑕疵证据的抗辩，三是对“不得作为定案根据”的证据的抗辩。与之相对应的排除规则分别是非法证据排除规则、瑕疵证据排除规则和“不得作为定案根据的排除规则”或“不可靠证据排除规则”。[35]对证据可采性的辩护，不仅仅要针对性地提出可采性在事实上存在的合法性、瑕疵性、真实性、关联性和来源性等问题，且必须最终归集到证据排除规则的规范和理论层面，以法律和理论武器撼动该证据的可采性。证据可采性辩护的意义在于：其一，起到“牵一发而动全身”的作用。如果某些证据属于关键性证据而存在可采性问题的，则可以从整体上动摇有罪认定。比如在王维喜强奸案件中，[36]因为关键证据即从被害人身上提取的被告人精斑的来源不明，导致其中一起强奸事实无法认定。其二，起到“疑点利益”的作用。即使部分证据的可采性问题不影响案件事实认定的，但多数证据属于“动态性”，一旦错过适当时机则无法补正或重新取证，对案件系统性、融贯性的生成存在一定影响，故仍可作为协商筹码予以提出，促使检察人员在刑期上作出相应的减让。
（三）程序的抗辩
有实务人员以为，既然被告人已认罪认罚，程序的辩护对案件处理结果尤其对量刑是毫无意义的。其实不然，程序的辩护仍是重要的协商筹码。我们知道，我国认罪认罚从宽制度设计的主流价值是追求效率，[37]控方鼓励被告人认罪认罚，其主要基于顾虑案件证据的充分性问题和效率问题，而程序性的辩护往往涉及程序的补正，需要耗费大量时间，明显与效率优先的司法实践和制度价值相冲突。在这种情况下，辩护律师提出程序性辩护，往往会促进检察人员以减让刑期换取辩护律师放弃程序性辩护。在认罪认罚案件中，常见的程序性辩护包括管辖权异议程序、非法证据排除程序、取证主体合法性问题、搜查扣押程序合法性问题、羁押措施及其程序的合法性问题。这些程序性问题不但可以导致诉讼程序的可逆性，而且甚至动摇了相关证据的可采性，足以引起控方的
